权钱交易是一个“卖方市场”。权力的稀缺性决定整个过程必须照顾到领导一方的感受：既要维持住矜持和“高贵”（高端需求），又要维持风险可控（底线需求），“卖方”不可能像是商贩一样叫卖、“买方”也不可能真的成为“顾客就是上帝”。对于陌生人之间的“权钱交易”来说，掮客是必要的渠道。就如同其他正当、不正当的商业渠道一样，渠道往往是需要收取“渠道费”“中介费”的。
这类掮客往往不是领导的家属或亲属，也不具有公职人员身份。这类案件中，往往领导拿小头，还都是掮客以本人名义行贿，领导都不知道上游请托人情况。这就导致掮客因对权钱交易牵线搭桥构成犯罪，如何定性出现了适用的难度，实践中也出现了不少适用乱象。
这类掮客通过与领导多年交往的信任为请托人谋取了不正当利益，原本刑法也规定了利用影响力受贿犯罪，直接按照该罪定罪量刑即可。实践中最让人匪夷所思的是将利用影响力受贿的行为，按照非法经营罪定罪量刑：
刑事法学界、实务界有一句话形容非法经营罪的包罗万象：非法经营罪就是一个筐，什么都可以往进装。但将掮客利用领导的影响力受贿这类刑法已经明确规定了罪名的行为认定为非法经营罪，属实还是让人拍案惊奇。
非法经营罪规定在扰乱市场经济秩序的类罪下，规制的往往是各类无证经营的商业行为、需要违反前置的行政管理有关规定。例如，没有持牌就经营期货、基金，无证经营香烟等商品等等。虽说掮客行为也确实会破坏市场秩序，也是一种变相经营行为，但任何国家都不可能通过许可证等方式对该类行为进行开放，这样的行为也根本没有任何前置性行政管理规定，一步到位违反的就是刑法本身。另外，掮客经济实际上首要冲击的，也是
权力的不可收买性
。
权力原本就不可收买，也不可经营。将利用影响力受贿的行为认定为非法经营罪，给人一种总有一种渠道可以合法经营的错觉。
笔者相信司法机关那么智慧，对刑法理解那么深刻，不会犯如此低级的错误。到底是什么原因导致司法有动力有“动机”，将利用影响力受贿的行为认定为非法经营罪？
我们先对比一下两罪罪状和刑罚：
非法经营罪：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者
单处违法所得一倍以上五倍以下罚金
；情节特别严重的，
处五年以上有期徒刑
，并处违法所得
一倍以上五倍以下罚金或者没收财产
。
利用影响力受贿：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，
处七年以上有期徒刑
，
并处罚金或者没收财产
。
更容易证成
从非法经营罪的简单构成要件可以看出，司法机关将掮客行为直接按照非法经营罪定罪量刑，只需要证实掮客存在向多人或不特定对象承诺办事并收取对价即可。
证成构成利用影响力受贿，还需要证明该掮客与领导之间到底存在什么关系，是直接能够接触到领导，还是只是和领导的亲朋关系密切？还需要取证证明掮客是需要通过领导的职权为出钱一方办事，且请托人谋取的是不正当利益。
两厢对比，不难看出，证成非法经营似乎更加容易一些。
司法的“动机”：超高的罚金刑
相对于经济犯罪而言，
职务类犯罪的罚金刑往往较低
（多集中在五百万以下）。虽然非法经济罪已经明确规定了倍比罚金（一倍到五倍），而经济类犯罪罚金刑的“天花板”往往也出现在非法经营罪上。
在一些获利“颇丰”的利用影响力受贿案件中，除了要没收掮客的违法所得外，掮客本身的经济实力不俗，还具有能够支付巨额罚金刑的能力。在这类案件中，按照利用影响力受贿判处罚金很难上千万。这是由整体职务犯罪罚金刑较低的现状决定的，法条原本并没有规定罚金刑的上限。
这类案件一旦认定为非法经营罪，就可以直接按照“一倍以上五倍以下”判罚。轻轻松松可以判罚到一倍以上违法所得的罚金。
例如，十年前著名的铁路系统“高铁一姐”丁书苗案，原本利用影响力受贿的行为被按照非法经营定罪，最终判罚25亿元。该案也开启了司法实践中对利用影响力受贿获利巨大的案件按照非法经营罪判天价罚金的先河。
如果司法最终的考虑是经济因素，那么司法机关也就是丧失了公正的基石和站位。如果司法服务国库或地方财政，社会终将丧失底线。罚没导向型司法，只会让司法丧失公信力，长期以往将积聚更多更大的社会问题。
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。